به مدت بيش از يک سال است که قانون کد جزا در کميته قوانين کابينه دولت افغانستان تحت بررسي است. تا هنوز اين قانون مراحل اصلي تصويب را طي نکرده است و هم چنان در دفاتر وزارت عدليه، دفتر معاون دوم رييس جمهور و ديگر اعضاي کميته قوانين سرگردان است. اين که چرا اين قانون هم چنان بلاتکليف باقي مانده است و مراحل تصويب را طي نکرده است، دلايل متعددي مي تواند داشته باشد. ولي مهم ترين دليل به يک بحث بنيادي بر مي گردد که مي توان از آن به عنوان ابهام تاريخي در نسبت شريعت و قانون ياد کرد.

اين گفتار تنها طرح بابي است در باره يک «مساله/ مشکل/ Problematic » بنيادي و چالش زا، با رويکرد انديشه اي و تا حدودي غير حقوقي. اين موضوع براي امروز افغانستان از آن جهت اهميت دارد که هنوز متاسفانه ادبيات کافي در اين زمينه توليد نشده و اين مشکل خود را هر از چندگاهي و به گونه اي خاص نشان مي دهد. اگر به ياد داشته باشيم اين مساله يک بار در زمان تدوين قانون اساسي جديد افغانستان خود را نشان داد، اما هيچگاه به طور مستوفات مورد واکاوي و گفتگو قرار نگرفت و نه تنها اجماع نسبي به وجود نيامد بلکه مسير لازم براي يک گفتگوي سازنده و علمي در رسانه ها و مراکز علمي نيز گشوده نشد. اين مساله بعدا خود را در فرايند تصويب قانون منع خشونت عليه زنان نيز نشان داد. اما باز هم مورد توجه مراکز علمي و رسانه ها قرار نگرفت. اکنون اين موضوع يک بار ديگر در آستانه تصويب قانون کد جزا مطرح شده است و خوب است که مورد توجه اهل ا نديشه و مراکز علمي به خصوص حقوقدانان قرار گيرد. بنابراين اين مقاله تنها فتح بابي در همين زمينه است و مباحث کاربردي تر و اصلي را به اهلش مي سپارد.
مشکل کجاست؟

همان گونه که در حين تدوين قانون اساسي مطرح شد و هم چنان که در مورد قانون منع خشونت عليه زنان پيش آمد و سرانجام در مورد قانون کد جزا، اولين پرسش اين است که مشکل کجاست؟ چرا هر بار که قوانيني که به نحوي با سرنوشت امروزين جامعه پيوند خورده است در مرحله تدوين و تصويب مي رسد با مشکلات اجتماعي و حتي گاهي سياسي مواجه مي گردد؟ دومين پرسش که به نحوي مهم ترين پرسش نيز هست، اين است که چه نسبتي ميان فقه و قانون وجود دارد که گاهي در مباينت با همديگر قرار دارند.

بنابراين مشکل اصلي نسبت ميان قانون موضوعه و فقه است. تبيين درست و منطقي ميان فقه به عنوان دانش مقتدر در ميان نظام هاي دانايي اسلامي و قانون به عنوان يک سيستم ضروري در زندگي امروز انسان، از ضرورت هاي اساسي ما است. بايد قبول کرد که فقه به عنوان مهم ترين دانش عملي و تنظيم کننده رفتار مسلمانان در جامعه و هم چنين مهم ترين دانشي که از عمق شريعت برآمده و به حيات عيني آدم ها نظم مي داده است، هنوز از اعتبار و حيثيت کافي حداقل در زندگي مسلمانان برخوردار است. به همين خاطر متوليان فقه و پاسبانان شريعت هم چنان نگران زدودن و يا کمرنگ شدن آن در زندگي مسلمانان هستند و هر از گاهي در برابر پديده هاي جديد و به خصوص قوانين موضوعه مي ايستند.

چيستي قانون و نخستين چالش‌هاي فراروي آن
يکي از مهم ترين مباحث در اين جا اين است که قانون و مختصات آن چيست که گاهي در تعارض با شريعت و به خصوص با فقه قرار مي گيرد؟ پاسخ به اين پرسش مي تواند در حل تعارضات احتمالي و نگاه به رابطه فقه و قانون کمک شاياني کند.

قانون (Kanoon )، مهم ترين اصطلاح در حقوق است که از زبان يوناني وارد فرهنگ و تمدن مسلمانان شده است و براي اولين بار در زمان عثماني ها و در حين تدوين المجله به کار برده شد. مراد از قانون در آغاز نيز به مواردي گفته اطلاق گرديد که مسايل فقهي  از حالت احکام شرعي برامده و تبديل به قانون مي شده است. به گفته عرب‌ها مراد از تدوين المجله «تقنين الشريعه‌الاسلاميه» بوده است. در مفهوم قانون امروزه چندان ابهامي وجود ندارد. در کل مراد از قانون به معناى عام مجموع قواعد الزام‏آوري است که توسط مقامات صلاحيت‏دار تصويب شده و شامل قانون اساسي، قوانين مدني، نظام‌نامه ها، نامه‏ها، آيين نامه‏ها، نظام‏نامه‏ها، مقررات اداري و كليه مسائلى مى‏شود كه به منظور تنظيم امور زندگي انسان‌ها وضع مي‌گردد.

بعد از تدوين المجله يا تحرير مجله العدل، مرحوم کاشف الغطا از علماي اهل تشيع مقيم نجف کتابي تحت عنوان «تحريرالمجله» نوشت که با هدف جبران کاستي‌هاي المجله به نگارش درآمد. براي نخستين بار مرحوم کاشف الغطا سه مساله مهم را در مقدمه اين کتاب بيان کرد که به نحوي در برگيرنده همان مشکلاتي است که تا کنون فقه و حقوق وجود دارد. او در مقدمه کتاب پنج جلدي تحريرالملجه سه پرسش مهم زير را مورد بحث قرار داده است:

1. جايگاه شريعت و قانون ديني در زندگي انسان چيست؟
2. آيا معاملات و عقود در فقه اسلامي بر اعتباريات عقلايي استوار است يا دلايل نقلي؟
3. علم فقه و اقسام احکام شرعيه، اعم از احکام وضعيه و احکام تکليفيه چيست و چگونه تعريف مي شود؟
سه پرسش فوق نشانه طرح نخستين چالش‌ها فراروي فقه و پروسه «تقنين الشريعه‌الاسلاميه» است که تا کنون نيز ادامه دارد و هنوز اين پرسش‌ها، پاسخ‌هاي مناسب خود را نيافته اند.