فقه و دشواره‌هاي چالش‌هاي آن

فقه اسلامي با تمام شاخه‌ها و مکاتب فقهي که در درون خود دارد، داراي مشترکاتي است که سرنوشت همه آن‌ها را به نحو واحدي رقم زده است. از اين نگاه مجموع مذاهب فقهي داراي نوعي عقلانيت مشترکي است که مهم‌ترين ويژگي آن ابتنا بر متن و «نقل/ روايت/ حديث» است. اين دشواره امروزه فقه را رو در روي قوانين موضوعه قرار داده است و همواره سبب مشکلاتي مي‌شود که از پيش قابل پيش بيني است. اما واقعا فقه چيست که هنوز نمي‌تواند خود را با شرايط به وجود آمده تطبيق دهد و همواره باعث جنجال‌هايي به خصوص در زمينه امر قانونگذاري در کشورهاي اسلامي مي‌گردد؟

واژه‌ فقه بر دانشي اطلاع شده است که به مطالعه‌ شرعي عمل مکلف مي‌پردازد. از اين منظر عمل مکلف از پنج حالت خارج نيست: اباحه، حرمت، وجوب، مستحب و مکروه.  بنابراين مراد از فقه مجموع احکام و قواعدي است که فعل مکلف را بر اساس ادله شرعي تنظيم مي‌کند. طبيعي است که عمل مکلف از پنج حالت بيرون نيست. فرايند کشف و استدلال به دلايل شرعي در احکام شرعي، اجتهاد ناميده مي‌شود. اجتهاد نيز عبارت است از كشف حكم شرعى با توجه به منابعى كه حجيت آن قطعى باشد، مثل قرآن، سنت و عقل. 

چالش‌هاي فراروي فقه
الف) تقابل تاريخ و نص يا قانون و فقه

يکي از مهم ترين دشواره هاي اساسي فقه اسلامي اين است که فقه هم‌چنان ايسات و مبتني بر متن/ نص است ولي زندگي اجتماعي همواره در حال تغيير و دگرگوني. به عبارت ديگر از آن جا که زندگي عيني و انضمامي آدم ها مبتني بر فرايند تاريخ و تاريخي است ولي احکام فقهي هم چنان مبتني بر متن و نص صاحبان شريعت. مشکل از آن جا خلق مي شود که زندگي با تمام تنوعات و تغييرات خود بايد بگذرد و در اين گذار روزمره همواره با مناطق خالي از نصوص مواجه مي گردد. هم چنين بايد در اين گونه موارد بايد تدابير و راه حل هايي سنجيده شود که ناگزير بايد اسلامي و شرعي باشد.
ب) تاخر  فقه نسبت به قانون در مبادي

فقه به عنوان يک نظام دانايي در مجموعه دانش هاي اسلامي دچار تاخر زماني در مبادي استنباط است. به اين مفهوم که وقتي در فقه تمام دلمشغولي در تدوين قواعد و احکام فقهي، حفظ ظاهر نصوص باشد، طبيعي است که اقتضائات زمانه فراموش مي شود. در حالي که در قانون و قانونگذاري تنها چيزي که مد نظر است، احتياجات و الزامات زندگي روزمره و تنظيم امور زندگي مردم است.
ج) عدم تناسب غايات فقه و قانون

از آن جا که فقه به عنوان عصاره دانش هاي اسلامي و تنها راه تنظيم حيات فردي انسان است، هدف از آن سعادتمندي انسان به عنوان يک فرد است. به عبارت ديگر غايت اصلي در فقه تربيت انسان خداجو و مسلمان است و چندان کاري به حيات اجتماعي انسان ها ندارد. هر چند در سال هاي اخير خواسته اند براي فقه نوعي غايت اجتماعي نيز در نظر بگيرند ولي تا کنون اين معضل بر اساس يک تحقيق و توافق علمي حل نگرديده است. به عبارت ديگر غايت اصلي  فقه در حقيقت تطبيق احکام خداوند در زندگي انسان ها و در جامعه است. در حالي که در قانون و قانونگذاري هيچ کسي در لابلاي نصوص به دنبال اهداف الهي نمي رود. بلکه هدف اصلي در قانون گذاري تنظيم روابط اجتماعي انسان ها و برقراري نظم در جامعه است.
د) تفاوت ماهوي ميان منابع فقه و قانون

مهم ترين منابع در فقه اسلامي به روايت اهل تشيع، قرآن، سنت، عقل و اجماع است و به ورايت اهل سنت (احناف)، قرآن، سنت متواتره،اجماع، گفتار صحابه، قياس، استحسان، عرف، مصالح مرسله، استصحاب و.... است. اما منابع در قانون و قانونگذاري، قانون اساسي، قوانين عادي، عرف، رويه قضايي، نظريه حقوقدانان و فرامين رييس دولت است. اگر هيچ داوري در مورد منابع فقه نکنيم و آن ها را به حال خود واگذاريم، باز هم اين مشکل حل نخواهد شد و ما مي بينيم که چقدر از اين زاويه فقه و قانون با همديگر دور هستند. فقه و قانون از اين نگاه نه تنها از همديگر دور هستند بلکه هيچ نسبتي نمي توانند از نگاه منابع قانون گذاري با همديگر داشته باشند. 
ه) تفاوت از لحاظ قلمرو و ضمانت اجرا

ميان فقه و قانون علاوه بر تفاوت هاي ذاتي ميان آن ها، تفاوت شکلي و صوري بسياري نيز هست. از نظر ضمانت اجرا، فقه هيچ ضمانت اجرايي ندارد. بلکه تنها ضمانت اجراي آن خوف از آينده و الزامات قواعد اوليه شرعي است. در حالي که ضمانت اجراي قانون و مواد قانوني دولت ها هستند. هم چنين از لحاظ قلمرو نيز محل تحقق و تطبيق قوانين موضوعه، جغرافياي يک کشور است در حالي که قلمرو تحقق و تطبيق احکام فقهي بسي بزرگتر است و هيچ ربطي به جغرافياي يک کشور خاص ندارد. تمام مجتهديني که امروز دست به اجتهاد مي زنند، هرگز در فکر اين نيست که اين حکم فقهي در کجا تطبيق خواهد شد.
اکنون که يک بار ديگر به مناسبت تعديل و تصويب کد جزا يک بار ديگر بحث نسبت فقه و قانون و در يک سطح کلان تر، نسبت ميان شريعت و قانون مطرح گرديده است، جا دارد که فضاي مناسب براي اين گفتگو به وجود آيد. در اين نوشته چالش ها و تنگناهاي موجود ميان فقه و قانون به صورت مختصر بيان شده است. اميد مي رود که راه حل هاي اين مشکلات نيز از طريق راه اندازي يک گفتگوي سازنده مطرح گردد.